判断商标是否相似时，如何考虑持续注册？
判定后申请的商标是否与在先注册的商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，在后申请人主张系对其在先注册的商标进行连续注册，与他人在先注册的商标共存不会造成相关公众的混淆，对此应如何考虑？以22991917号Alcon商标(以下简称诉争商标)为核心，北京市高级人民法院就此问题作出了回答。北京市高级人民法院指出，由于诉讼商标与第487585号Aicon商标(以下简称引证商标)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，瑞士诺华有限公司(以下简称诺华公司)主张，根据其在先注册的第G1088618号ALCON商标(以下简称基础商标)，诉讼商标可以注册的原因缺乏法律依据，诺华公司提交的在先商标知名度证据也不足以证明相关公众不容易将诉讼商标与引证商标混淆，其他商标获准注册的情况不是该诉讼商标应该注册的当然依据。
据悉，诉讼商标由诺华公司于2017年3月20日提出注册申请，指定在第9类隐形眼镜商品上使用。经过审查，原国家工商行政管理总局商标局(以下简称原商标局)决定驳回诉争商标注册申请，理由是诉争商标和引证商标构成使用在同一或类似商品上的近似商标。
诺华公司拒绝接受原商标局的驳回决定，然后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称原商标评审委员会)申请复审，主张诉讼商标和引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标在使用后已有一定的知名度，与引证商标并存不会引起消费者的混淆和误解；同时，其他类似案件的商标已获准注册，引证商标应获准注册；此外，引证商标处于撤销审查程序中，在先权利尚不确定。综上所述，诺华公司要求暂停审理此案，并对诉讼商标进行初步审查。
2018年8月15日，原商评委作出复审决定，认为到本案审理为止，引证商标处于撤销复审程序中，尚未确认权消失，仍然是先有效的商标；引证商标与引证商标在呼叫、字母构成等方面相似，并存在于眼镜、隐形眼镜等相同或相似商品中，容易使消费者对商品来源产生混淆、误认，构成使用在相同或相似商品中的近似商标；诺华公司提供的证据不足以证明，引证商标的使用已经产生了可以与引证商标区分开来的知名度，而其他商标的注册不能成为引证商标应该得到初步审定的自然依据。综上所述，原商评委决定驳回引证商标的注册申请。
诺华公司拒绝接受原商评委的复审决定，然后向北京知识产权法院提起行政诉讼，称其已以连续三年不使用引证商标为由提出撤销复审申请，目前正处于一审诉讼状态；诺华公司在首次注册的第721035号ALCON商标和第3632075号Alcon商标的知名度已延续至诉争商标，诉争商标与引证商标的共存不会造成任何混淆；引证商标与引证商标在字体、整体视觉、读音等方面有明显差异。
经审理，北京知识产权法院认为，截至此案审理结束，引证商标仍处于有效合法的生存状态，可作为此案的有效引证商标使用；引证商标与引证商标仅有一个字母差异，且呼叫近似，对中国有关公众来说，很难区分其来源，构成近似商标；诺华公司提交的在先商标知名度证据不足以证明引证商标可以与引证商标区分开来，其他商标的注册状况不能成为引证商标注册的自然原因。综上所述，法院于2019年5月17日一审驳回了诺华公司的诉讼请求。
诺华公司拒绝接受一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，主张诉讼商标和引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；诺华公司已经对引证商标提出了连续三年未使用的撤销复审申请和无效宣告请求，并且诺华公司正在与引证商标所有人进行和解谈判，要求暂停审理；诉讼商标是对诺华公司先注册商标的延续，与引证商标共存不会造成相关公众的混淆；诺华公司在隐形眼镜商品上已经批准注册与诉讼商标相同的基础商标，诉讼商标和引证商标实际上已经共存多年，不会造成相关公众的混淆和误解。
经审理，北京市高级人民法院认为，诉争商标与引证商标只有一个字母差异，呼叫相近，相关公众难以区分，诺华公司提交的证据不足以证明诉争商标的使用与引证商标有区别，从而不会造成相关公众的混淆和误认。在此基础上，如果诉讼商标和引证商标一起使用在同一种或类似的商品上，很容易导致相关公众误认商品的来源，或者认为诉讼商标指定使用的商品与引证商标有特定的联系。因此，法院认定诉讼商标和引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
对于诺华公司申请暂停审理案件的主张，法院指出，原商评委作出驳回复审决定时，引证商标仍为有效注册的在先商标，并且在案件审理结束时，在案件证据表明引证商标仍为有效注册的在先商标；同时，在上述撤销复审和无效宣告程序中，引证商标也不必被撤销或宣告无效。所以，诺华公司提出的上述原因并不是该案件应该暂停审理的法定原因，而是缺乏事实和法律依据。
考虑到诉讼商标和引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，法院认为诺华公司主张，由于其在先商标诉讼商标可以获得注册的原因，缺乏法律依据；同时，诺华公司提交的在先商标知名度证据，不足以证明有关公众不易将诉讼商标与引证商标混淆；此外，商标授权遵循个案审查原则，其他商标获得注册的情况并非诉讼商标获得注册的当然依据。
综上所述，北京市高级人民法院最终驳回诺华公司的上诉请求，维持一审判决。(王国浩)
专家评论。
汤学丽北京市盈科律师事务所知识产权部主任：此案涉及商标连续注册问题。注册商标的人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，相继注册的商标之间当然没有连续关系。若后期申请的商标与他人在先期商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，则该商标是否可以批准注册与申请人是否拥有其他在先期注册商标无必然联系。
是否构成可持续注册，应考虑商标标识中包含的商誉。如果先注册的基础商标通过使用和宣传，可以使相应的商标标识与商品提供商一一确定相应的关系，从而使相关公众将相同或同或类似商品上的可持续商标与其基础商标联系起来，并认为使用两个商标的商品来自商标注册人或有特定联系的商标，则基础商标的商誉可以被确定为可持续申请的商标。
在这种情况下，诺华公司提倡诉争商标系统对基础商标的连续注册，但是诺华公司提交的相应证据并不能证明其提倡的基础商标在诉争商标申请注册之前，已经通过使用和宣传形成了较高的商誉和稳定的市场秩序，更不能证明基础商标的商誉已经跨类延伸到诉争商标。所以，鉴于诉争商标和引证商标已经构成了在同一种或类似商品上使用的近似商标，而且诉争商标已经进入了引证商标的禁用范围，诺华公司不能仅仅仅根据其在其他类别中首先注册的基础商标提出诉争商标，还应该获得注册。
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