商标使用应当是商标所有人的主动使用,即商标使用的主观方面要求商标所有人有使用的主观意志,被动使用不构成商标使用。
从法律规定的分析来看,《商标法实施条例》第三条规定了商标的使用情况,列出了商标所有人使用商标和侵权人使用商标的行为,不包括使用商标。《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)对商标的实际使用作出了原则性规定。第二十条第二款规定:商标所有人自行使用、许可他人使用等不违反商标所有人意志的行为,可以认定为实际使用。《意见》将商标所有人的实际使用扩展到不违反商标所有人意志的使用,即承认商标所有人的主动使用行为,否认商标被使用的法律地位。
从法律关系的分析来看,判断商标权是否构成实质性意义上的商标权,不仅要考虑商标与商品之间的唯一对应关系,还要考虑它是否能在商标法中产生权利义务关系。产生权利的一个重要条件是,权利人必须有占有权利的意图或行为。因此,只有符合标志所有人意志的主动使用,即主动将标志与具体商品结合使用,才能产生实质性的商标权。此外,对商标权的保护要求在先权利人有很大的主动性,权利人必须明确表示有权利的意图或行为。根据无付出无回报的自然规则,如果在先利益的产生没有商标用户的投入作为前提,对该利益给予法律保护是不合理的,不符合商标权劳动理论。
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